Chiarimento

1) Con riferimento alla previsione di cui all’art. 35. DEFINIZIONE DELLE CONTROVERSIE del disciplinare di gara ove prevista la costituzione del collegio consultivo tecnico, si segnala che il D.Lgs. n. 31 dicembre 2024, n. 209 recante disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici - c.d. Correttivo del codice appalti, pubblicato nel Supplemento Ordinario n. 45/L alla Gazzetta Ufficiale n. 305 del 31 dicembre 2024 ha modificato l｀art. 215 del codice eliminando l’obbligo di costituire il Collegio Consultivo Tecnico nei contratti di servizi e forniture con importo pari o superiore a 1 milione di euro. Nello specifico la nuova formulazione del suddetto articolo prevede: ｀｀Per prevenire le controversie o consentire la rapida risoluzione delle stesse o delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell｀esecuzione dei contratti, ciascuna parte può chiedere la costituzione di un collegio consultivo tecnico, formato secondo le modalità di cui all’allegato V.2. Per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea e di forniture e servizi di importo pari o superiore a 1 milione di euro, la costituzione del collegio è obbligatoria Si chiede quindi di rettificare gli atti di gara, in ossequio alla previsione normativa. 2) Con riferimento alla previsione di cui all’art. 6 - OBBLIGHI E RESPONSABILITà DELL’AGENZIA AGGIUDICATARIA del capitolato di gara ove previsto l’onere di consegnare copia del contratto di lavoro, delle buste paga, del libro matricola e del modello DM10, si chiede a Codesta Stazione Appaltante che la suddetta documentazione potrà essere fornita, nel rispetto della normativa in materia di privacy e data protection oscurata nei dati particolari e non necessari, ciò al fine di ridurre al minimo il flusso di informazioni effettivamente necessarie, evitando che siano trattati dati superflui ed eccessivi. 3) Con riferimento alla previsione di cui all’art. 7 - MODALITà DI ESPLETAMENTO DEL SERVIZIO del capitolato di gara, si chiede di rettificare, qualora riferita ai lavoratori somministrati inviati in missione, la previsione secondo la quale “Tale personale è alle esclusive dipendenze dell’impresa appaltatrice e le relative prestazioni sono compiute sotto la responsabilità e a totale rischio della stessa. I lavoratori non instaurano in alcun modo rapporti lavorativi con la Stazione Appaltante”. Si precisa infatti che ai sensi dell’art. 30 d. lgs. 81/15, i lavoratori somministrati, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell｀interesse e sotto la direzione e il controllo dell｀utilizzatore. 4) Con riferimento alle previsioni di cui agli artt. ART. 7 - MODALITà DI ESPLETAMENTO DEL SERVIZIO, ART. 11 - INTERRUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO E SOSTITUZIONE DEI PRESTATORI DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO e ART. 21 - PROCEDIMENTI DISCIPLINARI del capitolato di gara, si segnala che la sostituzione del lavoratore somministrato, sarà possibile solo nei casi di mancato superamento del periodo di prova e/o giusta causa di recesso (ipotesi di licenziamento disciplinare) e che in caso di richiesta di sostituzione (ad eccezione delle ipotesi sopra richiamate) , non trattandosi di un appalto di servizi ma bensì, di un servizio di somministrazione lavoro, non sussisterà l｀automatica risoluzione del contratto di lavoro e, di conseguenza, l’amministrazione utilizzatrice, non sarà sollevata dall’obbligo di rimborsare al contraente aggiudicatario quanto sostenuto per il singolo contratto di prestazione di lavoro in essere e fino alla naturale scadenza, in quanto dovute per legge e per contratto collettivo applicato (art. 33, comma 2 d. lgs. 81/15 e art. 45 CCNL per la categoria delle Agenzie di Somministrazione di lavoro). 5) Con riferimento alla previsione di cui all’art. 10 - RESPONSABILITà E COPERTURA ASSICURATIVA del capitolato di gara, si chiede di confermare che ci si riferisca esclusivamente agli eventuali danni diretti cagionati dai dipendenti diretti dell’aggiudicatario, in quanto ai sensi dell’art. 35, comma 7 d. lgs. 81/15, l｀utilizzatore risponde nei confronti dei terzi dei danni a essi arrecati dal lavoratore nello svolgimento delle sue mansioni, così come indicato anche all’ART. 16 - GARANZIA DEFINITIVA del medesimo capitolato di gara (L’assicurazione richiesta si riferisce alla responsabilità civile verso terzi per qualsiasi evento che possa verificarsi durante lo svolgimento del servizio da parte dell’impresa aggiudicataria; per quanto riguarda i danni arrecati a terzi dal lavoratore, si fa riferimento all’art. 26 del D.lgs. 276/03) 6) Con riferimento alle previsioni di cui all’art. 18 – PENALITà lettere a) e b) si precisa che le stesse sono inconferenti con il servizio richiesto (somministrazione di lavoro) e che si riferiscono a comportamenti dei somministrati inviati in missione e non dal servizio reso dall’agenzia aggiudicataria. In ottica collaborativa, si segnala - come precisato anche dall’ANAC nel recente parere (delibera n. 73 del 17 gennaio 2024) – che le penali applicabili nell’ambito dei contratti pubblici sono esclusivamente quelle legate al ritardo nell’esecuzione della prestazione secondo quanto espressamente previsto dall｀art. 126 del d.lgs. n. 36/2023. Come noto, infatti, il primo comma della norma citata dispone che: “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,5 per mille e l’1,5 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”. L’Autorità – dopo un confronto tra l’art. 126 del Codice dei contratti pubblici e l’art. 1382 c.c. (che disciplina la penale in ambito civilistico estendendone l’applicazione anche all’inadempimento) – ribadisce che nella contrattualistica pubblica ai fini dell’inserimento della clausola penale rileva solo il ritardato adempimento precisando che “se il legislatore avesse inteso estendere la disciplina delle penali anche ad ipotesi non contemplate, avrebbe, quantomeno, contemplato l’ipotesi di inadempimento prevista nel Codice civile.” Alla luce di quanto sopra rappresentato si chiede di voler allineare la lex specialis a quanto prescritto dal Codice dei contratti pubblici. Si chiede altresì di confermare che in caso di applicazione delle penali sarà garantito il previo contraddittorio scritto tra le Parti e che il relativo importo non sarà decurtato dalla parte di fattura costituente il rimborso del costo del lavoro.